Regulatorisk virvelvind for digital NFT-kunst 03.03.2023 #1 2023

Digitale kunstverk og eierskapsbevis i form av Non-Fungible Tokens, eller såkalte NFT-er, som de ofte kalles, er nettopp et slikt felt der det regulatoriske, skattemessige og avgiftsrettslige må vurderes nøye. Denne artikkelen er en oppfølger til nettseminaret vi holdt for Norske Billedkunstnere (NBK) 16. februar 2023, hvor vi særlig tar for oss problemstillinger knyttet til merverdiavgift (moms) og kunstavgift ved salg av digitale kunstverk.

Tekst av:

Kristoffer Rosmo, Advokatfullmektig Indirect Tax, EY Tax & Law
Mads Ribe, Assosiert Partner Digital Law, EY Tax & La
Magnus Jones, Nordisk Blokkjede- og Innovasjonsleder, EY Tax & Law

NFT er en unik digital fil/token lagret på en blokkjede. En blokkjede er en åpent tilgjengelig digital «regnskapsbok» hvor alle digitale transaksjoner kan registreres, spores og synliggjøres. Blokkjeder muliggjør direkte handlinger fra person til person, uten et sentralt mellomledd (f.eks. en bank), og skaper tillitt ved at transaksjonsdata i utgangspunktet er åpne for alle og lagres hos samtlige parter i nettverket samtidig.

NFT-er kan for eksempel representere eierskap til fysisk eller digital kunst. Digital kunst er kunst som fullt ut er laget med digitale hjelpemidler. Her vil vi fokusere på tilfeller der NFT-er representerer eierskap til digital kunst, siden Skattedirektoratet nylig har kommet med to prinsipputtalelser på dette feltet – med helt forskjellige konklusjoner. Vi vil diskutere dette nærmere nedenfor.

8. februar 2023 fikk vi også en amerikansk opphavsrettslig dom – en av de første av sitt slag globalt – der en NFT-kunstner hadde brukt Hermès-vesken Birkin til å lage en kolleksjon NFT-er kalt MetaBirkins. Kunstneren sammenlignet sitt kunstneriske uttrykk med Andy Warhols kjente verk Campbell’s Soup Cans (1961–62), som jo også approprierte et kjent varemerke kunstnerisk, nemlig Campbell’s suppe. Domstolen på Manhattan mente imidlertid at MetaBirkins brøt opphavsretten til Hermès, og det til tross for at Hermès kun hadde registrert opphavsrett knyttet til den fysiske håndvesken (og kun søkt, men ennå ikke fått beskyttelse for virtuelle håndvesker). Like fullt stod altså det varemerkerettslige vernet sterkere enn den kunstneriske ytringsfriheten.

Det uavklarte regulatoriske landskapet rundt NFT-er er med andre ord i endring, og derfor vil vi fokusere på to avgifter av stor praktisk og økonomisk betydning for både kunstnere, staten og kunstnerfeltet som sådan – nemlig merverdiavgift og kunstavgift.

Er salg av NFT-kunst merverdiavgiftspliktig?

Utgangspunktet etter merverdiavgiftsloven er at næringsdrivende skal beregne og oppkreve merverdiavgift ved salg av varer og tjenester. Med mindre et av merverdiavgiftslovens unntak kommer til anvendelse, vil dermed salg av NFT-kunst fra næringsdrivende være avgiftspliktig.

Et slikt unntak finnes i merverdiavgiftsloven § 3-7 fjerde ledd og gjelder for opphaverens salg av egne kunstverk. Slik avgiftsunntaket er formulert, gjelder unntaket også ved omsetning av opphavsrett til egne litterære og kunstneriske verk. Hvorvidt salg av NFT-kunst omfattes av unntaket eller ikke, kan være vanskelig å forstå.

Skattedirektoratet forsøkte å klargjøre denne problemstillingen i en prinsipputtalelse datert 13. desember 2022. Her konkluderte direktoratet med at salg av NFT-kunst fra opphaveren er avgiftspliktig. To måneder senere, 13. februar 2023, trakk imidlertid Skattedirektoratet uttalelsen tilbake, tok en 180-graders vending, og publiserte en ny uttalelse med motsatt konklusjon. Skattedirektoratet har i den nye uttalelsen fra februar konkludert med at salg av NFT-kunst fra opphaveren er avgiftsunntatt, slik at det ikke skal beregnes merverdiavgift.

La oss se litt nærmere på selve avgiftsunntaket. Unntaket er todelt; det skiller mellom omsetning/salg av kunstverk og omsetning av opphavsrett til kunstneriske verk. Skattedirektoratet har i begge prinsipputtalelsene lagt til grunn at den delen av unntaket som gjelder opphaverens salg av kunstverk, bare gjelder varer i form av fysiske verk. Dette betyr at salg av NFT-kunst – som i utgangspunktet er en digital tjeneste og ikke et fysisk verk – faller utenfor virkeområdet til den delen av avgiftsunntaket som gjelder omsetning av kunstverk. Selv om Skattedirektoratets tolkning av ordet kunstverk er i tråd med regelens opprinnelige formål og virkeområde, kan det nå diskuteres om regelen har tålt tidens tann. På tidspunktet da regelen ble innført, var det få, om noen, som så for seg at man hadde et behov for å problematisere hvorvidt kunstverk også kunne omfatte digital kunst – i hvert fall i det omfang som gjør seg gjeldende i dag. Den teknologiske utviklingen har imidlertid tvunget frem et behov for å vurdere hva som faktisk kan anses som et kunstverk. Vi savner med andre ord en vurdering i prinsipputtalelsene av om det er grunnlag for å holde fast ved et så begrenset anvendelsesområde for denne delen av avgiftsunntaket.

I sin første prinsipputtalelse fra desember la Skattedirektoratet til grunn at heller ikke den andre delen av avgiftsunntaket kommer til anvendelse på salg av NFT-kunst fra opphaveren. Det er på dette punkt Skattedirektoratet tok en 180-graders vending i den nye prinsipputtalelsen fra februar. I den siste uttalelsen legger direktoratet til grunn at den delen av unntaket som gjelder opphaverens omsetning av opphavsrett til kunstneriske verk, kommer til anvendelse. Under henvisning til forarbeidene mener Skattedirektoratet at bestemmelsen ikke bare gjelder der opphavsretten overdras sammen med kunstverket, slik ordlyden i bestemmelsen skulle tilsi; unntaket vil også gjelde ved utnyttelse av en opphavsrett. Forutsatt at NFT-kunsten oppfyller kravene til et åndsverk, vil det ved opphaverens salg av NFT-kunst foreligge en utnyttelse av opphavsrett, slik at unntaket kommer til anvendelse.

Konsekvensene av Skattedirektoratets nye syn er derfor at opphaverens salg av NFT-kunst er avgiftsunntatt. Opphaverens salg vil dermed ikke utløse noen plikt til å bli registrert i Merverdiavgiftsregisteret og beregne merverdiavgift på salg av egen NFT-kunst. Andre næringsdrivende som selger NFT-kunst, som gallerister for eksempel, altså de som ikke utnytter eget åndsverk, vil imidlertid falle utenfor avgiftsunntaket. Disse må registreres i Merverdiavgiftsregisteret og skal i utgangspunktet oppkreve merverdiavgift ved salget.

Skattedirektoratets snuoperasjon fra sin opprinnelige uttalelse av 13. desember 2022 til sin nye uttalelse av 13. februar 2023 illustrerer at regelverket er komplisert – ikke bare for kunstnere, men også for skattemyndighetene selv. Likevel vitner prinsipputtalelsen om at myndighetene er opptatt av å holde seg løpende oppdatert på den teknologiske utviklingen, og at aktører i kunstbransjen kan regne med økt fokus fra skattemyndighetenes side fremover. Samtidig regner vi med flere klager knyttet til dette feltet, siden teknologien er ny og temaet ikke er avklart i rettspraksis.

Hva med kunstavgift og følgerett?

Kunstavgift er en avgift på 5 % av kjøpesummen, som på nærmere vilkår skal betales ved offentlig omsetning av kunstverk. Avgiften reguleres av kunstavgiftsloven og forvaltes av Bildende Kunstneres Hjelpefond (BKH). Også her oppstår spørsmålet om NFT-kunst i form av digitale kunstverk omfattes av avgiftsplikten. Det fremgår av loven at avgiftsplikten gjelder kunstverk som malerier, kollasjer, tegninger med videre. Definisjonen tilsier at kunstavgiften gjelder fysiske verk, og at NFT-kunst vil falle utenfor avgiftsplikten.

I 2007 ble kunstavgiftsloven endret for å bringe ordningen i samsvar med følgeretten, som reguleres av åndverkloven og EUs følgerettsdirektiv. Følgeretten er en rett for opphaveren til – på nærmere bestemte vilkår – å motta vederlag når kunstverk selges videre. I henhold til forarbeidene til endringene i kunstavgiftsloven, har lovgiver tatt sikte på en tilnærmet fullstendig likebehandling av hvilke objekter/kunstverk som skal omfattes av kunstavgiftsloven og følgeretten.

At kunstavgiften og følgeretten skal omfatte de samme objektene, innebærer at det er høyst relevant å se hen til EU-retten og tolkningen av følgerettsdirektivet når man skal avgjøre om kjøp og salg av NFT-kunst kan utløse plikt til å betale kunstavgift. I motsetning til det som er tilfelle med kunstavgift, finnes det en rekke artikler og andre kilder som sier noe om NFT-er og følgerett. I fortalen til følgerettsdirektivet fremgår det at følgeretten gjelder «det fysiske verket». I en studie gjennomført på oppdrag fra en komité i EU-parlamentet, konkluderes det også med at følgeretten ikke gjelder NFT-kunst.

Formålet med følgeretten kan langt på vei oppfylles privatrettslig der kunstneren/utstederen av NFT-en i smart-kontrakter (det vil si digitale salgskontrakter som kodes inn på blokkjeden) gir kunstneren/utstederen av NFT-en en andel av vederlaget ved fremtidig salg. På den måten åpner teknologien for at følgerett kan avtales og sikres av opphaveren, og at den juridiske følgeretten blir unødvendig da prosessen håndteres privatrettslig i den digitale salgskontrakten og håndheves automatisk ved hjelp av en digital kode lagret på blokkjeden.

Etter vårt syn er det ut fra disse betraktningene mest nærliggende å legge til grunn at det hverken vil foreligge lovpålagt følgerettsvederlag eller plikt til å beregne kunstavgift ved videresalg av kunstverk. Vi understreker likevel at det er få rettskilder som direkte gjelder kunstavgift, og at tolkningen av denne bestemmelsen må anses som usikker.

Avslutningsvis kan det nevnes at blokkjede og NFT-er er i sterk utvikling med få reguleringer og lite praksis fra myndigheter eller domstoler. Dette er riktignok i ferd med å endre seg med betydelige reguleringer som antas implementert de nærmeste årene i tråd med EU’s Digital Decade mot 2030. Vi forventer derfor behandling av et stort antall saker hos myndigheter og domstoler knyttet til den tekniske utviklingen i årene som kommer. Selv om det blåser fra forskjellige kanter, er det likevel mulig å navigere i landskapet så lenge en klarer å klassifisere hva NFT-en egentlig er. Tilpasningsdyktighet vil være viktig for å håndtere nye reguleringer og ikke minst skiftende syn hos skattemyndigheter.

Digitaliseringen er kommet for å bli, og vi oppfordrer alle kunstnere – og andre med interesse for digital kunst – å teste ut NFT-er. På mange måter demokratiseres kunsten ytterligere ved å åpne for global kommunikasjon av digital kunst. Dette sikrer transparens i kunstmarkedet ved at kunstransaksjoner lagres åpent på blokkjeden. Digitaliseringen gir også kunstnere muligheter som ikke har vært aktuelle hittil – nemlig en avtalebasert adgang til enkelt å ta del i eventuell verdistigning av sin kunst i annenhåndsmarkedet.